Maurício Scheinmanadvogado em São Paulo, professor da Faculdade de Direito da PUC/SP, conselheiro departamental da PUC/SP, presidente da Comissão de Fiscalização e Defesa da Advocacia da OAB/SP
Assunto delicado que tem sido suscitado em diversas searas, instituições, administrativas ou judiciais, é a questão da liberdade religiosa e os seus limites. Na qualidade de Conselheiro Departamental da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, fui nomeado para relatar processo envolvendo recurso formulado por discente que por ser praticante da religião judaica de forma ortodoxa, estaria impossibilitado de comparecer às aulas ministradas aos sábados, conforme a grade curricular e programa da Instituição.
Buscando analisar a questão de forma legalista, mas sem abandonar a idéia de que estamos em pleno período de exercício dos direitos humanos em sua plenitude, pude preparar voto, dando pelo provimento do apelo ofertado. No mesmo voto, teci considerações acerca da nova concepção dos direitos humanos, da liberdade do indivíduo e da liberdade religiosa em espécie.
Não se trata aqui de mera compilação ou repetição do voto proferido – e acatado por unanimidade pelo órgão recursal – mas apenas de extração dos conceitos fundamentais que nortearam a opinião legal, buscando trazer subsídios não só àqueles discentes que sofrem reveses em vista de professarem uma outra fé, mas até mesmo objetivando traçar, em linhas gerais, princípios aplicáveis à todas as situações em que, de alguma forma, por imposição legal, estatutária, hierárquica, etc., se verifique o cerceamento da liberdade religiosa, no exercício das atividades normais ou usuais do cidadão.
Não tenho aqui a pretensão de esgotar o tema que se mostra deveras complexo, mas apenas de externar as razões que me levaram ao posicionamento adotado e que de alguma forma possam ser úteis àqueles que sofram discriminação relativamente à fé que professam.
Relativamente ao comparecimento às aulas, prestação de provas, realização de trabalhos nos dias reputados "santificados", embora extremamente delicada a questão, o fulcro da mesma reside na proteção ou não outorgada pela Carta Constitucional àqueles que professam religião diversa da adotada pelo País e se, à luz das disposições maiores, têm ou não o direito praticar, ou abster-se de praticar determinados atos em razão de impedimentos emergentes da fé da qual são adeptos.
A santificação e a guarda de um dia da semana representa um aspecto teológico fundamental para diversas religiões. Embora o sentido teológico e histórico do dia da guarda ou adoração varie entre as diferentes religiões, é inegável que a observância de práticas religiosas, em particular ou em público, no "Dia do Senhor", possibilite conflitos entre obrigações legais e princípios religiosos.
É direito fundamental de toda pessoa não ser obrigada a agir contra a própria consciência e contra princípios religiosos. Segue-se daí, não ser lícito obrigar-se cidadãos a professar ou a rejeitar qualquer religião, ou impedir que alguém entre ou permaneça em comunidade religiosa ou mesmo a abandone.
O direito de liberdade de consciência e de crença deve ser exercido concomitantemente com o pleno exercício da cidadania.
Qualquer tentativa no sentido de pressionar o poder público na elaboração de leis civis que tenham em conta o dever ou a obrigação de santificar qualquer dia com o "Dia do Senhor", representa um retrocesso histórico inaceitável e um atentado contra o direito de liberdade religiosa.
A lei a todos obriga, sejam cristãos, muçulmanos, judeus, católicos, protestantes, hindus, budistas, etc., tenham eles religião ou não.
A utilização geral de uma lei pelo Poder Público para impor à todos os cidadãos determinados valores religiosos e doutrinários, ligando a Religião ao Estado, é a principal fonte de intolerância religiosa ao longo da história.
A Organização das Nações Unidas – ONU -, na sua célebre DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, assim dispôs:
"ARTIGO 18. Todo homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância isolada ou coletivamente, em público ou em particular".
Para tornar esse dispositivo ainda mais claro, a mesma Organização das Nações Unidas – ONU, fez editar a DECLARAÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE INTOLERÂNCIA E DISCRIMINAÇÃO BASEADAS EM RELIGIÃO OU CRENÇA (Resolução n.º 36/55). Desse documento extraímos os seguintes trechos:
"Art. 1º. Ninguém será sujeito à coerção por parte de qualquer Estado, instituição, grupo de pessoas ou pessoas que debilitem sua liberdade de religião ou crença de sua livre escolha".
"Art. 6º. O direito à liberdade de pensamento, consciência, religião ou crença incluirá as seguintes liberdades:
.........
h) OBSERVAR DIA DE REPOUSO e celebrar feriados e cerimônias de acordo com os preceitos da sua religião ou crença.".
Neste sentido também é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ingressa no sistema pátrio nos termos do Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, cujo art. 12, alínea 2, explicita:
"Artigo 12. Liberdade de Consciência e de Religião
.......
2. Ninguém pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças.".
Garante, ainda, o artigo 26 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos:
"Artigo 26. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei. A este respeito, deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer opinião.".
Cabe lembrar que, por força do disposto no § 2.º, do art. 5.º, da Constituição Federal, tais tratados internacionais integram o Direito pátrio tal como se aqui originariamente positivados.
O reconhecimento de que todos os seres humanos têm direitos e liberdades fundamentais inerentes à condição humana e, de que toda nação têm a obrigação de respeitar os direitos fundamentais de seus cidadãos, parece ser uma característica que marca o presente tempo. Embora essa idéia tenha há muito tempo surgido na história e no pensamento humano, a concepção de que os direitos fundamentais dos seres humanos constitua objeto de uma regulação por parte da Comunidade Internacional, isto é, o seu reconhecimento, desenvolvimento, preservação e responsabilização, emergiu somente após as terríveis violações dos direitos humanos pelos regimes totalitários Alemão, quando verificou-se o que fora o holocausto, e o Soviético.
As atrocidades cometidas contra os seus próprios cidadãos, bem como contra estrangeiros, representou uma violência que chocou a consciência de toda a Humanidade. Sob este pano de fundo, as nações de todo mundo decidiram que a promoção dos direitos humanos e liberdades fundamentais deveria ser o principal objetivo da Organização das Nações Unidas (ONU).
Esses direitos não poderiam mais ser concebidos ou reconhecidos como uma generosa concessão dos Estados soberanos, mas passaram a ser considerados como inerentes ou inalienáveis à todos os seres humanos, e desta forma, não poderiam ser desrespeitados, negados ou reduzidos por qualquer motivo.
Este grande movimento internacional de defesa dos direitos humanos, concretizado sob a forma de Tratados, Acordos ou Pactos Internacionais voltados à proteção dos direitos humanos, é baseado na concepção de que toda nação têm a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um determinado País não cumprir suas obrigações.
Quando um Estado ratifica um determinado Tratado, aceita as obrigações jurídicas decorrentes do mesmo e passa a se submeter à autoridade das instituições internacionais, que garantem a sua eficácia.
No Brasil, a Constituição Federal, de 1988, consagrou de forma inédita que os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." (art. 5°, § 2°). Assim, os direitos garantidos nos Tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil integram a relação de direitos constitucionalmente protegidos.
Trata-se de inegável avanço no sentido da proteção dos direitos fundamentais, particularmente quanto ao direito de liberdade de consciência e de liberdade religiosa.
Os grandes textos históricos ou jurídicos que tratam dos direitos humanos consagram, à unanimidade, a dignidade do ser humano como seu fundamento de validade. Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948, afirma categoricamente que "todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos" (art. 1°).
O reconhecimento e a proteção da dignidade humana tornou-se, em nossos dias, um imperativo categórico moral e jurídico para a maioria das Nações.
Mas em que consiste, ao certo, a dignidade do ser humano?
A elevação da dignidade humana ao mais alto patamar valorativo pela Comunidade das Nações pressupõe que possamos encontrar uma resposta a esta persistente questão – em que consiste a dignidade humana? – que seja universalmente aceita por todos os povos, culturas e nações que compõem a Comunidade Internacional. Será possível estabelecer tal consenso?
Para tentar responder a esta pergunta temos que enfrentar também outra difícil questão, qual seja, saber qual é nosso conceito ou entendimento sobre a essência ou natureza do ser humano. Qualquer tentativa em encontrar uma possível resposta a estas duas necessárias e persistentes questões – em que consiste a dignidade humana? o que entendemos como sendo a essência ou natureza do ser humano? – sofrerá a influência de valores morais, religiosos, culturais, filosóficos, éticos, etc., daquele que se propõe a apresentar uma resposta.
Qualquer que seja nossa compreensão do que seja a natureza humana, parece-nos indiscutível a aceitação de que existem direitos humanos inalienáveis, inderrogáveis e insubstituíveis e que não podem ser objeto de restrições ou limitações por parte de nenhum país, pessoa ou poder deste mundo.
Ao enfrentarmos estas questões, talvez possamos reconhecer o que Kant, em sua obra "Fundamentos para uma Metafísica dos Costumes", tenha apresentado uma boa resposta. Para Kant, o homem é o único ser capaz de orientar suas ações a partir de objetivos racionalmente concebidos e livremente desejados. A dignidade do ser humano consistiria em sua autonomia, que é a aptidão para formular as próprias regras de vida, ou seja, sua liberdade individual ou livre arbítrio.
A noção de autonomia do indivíduo em relação aos demais membros de um determinado grupo social surgiu na História associada ao nascimento da Reforma Protestante. Pela primeira vez recuperou-se, em reformadores como Lutero, Calvino, Knox e outros, a consciência individual como sendo a suprema norteadora das ações humanas. Cada ser humano deve agir com base na sua própria consciência sendo responsável, neste mundo, por suas decisões individuais.
O desenvolvimento dessa consciência ética individual colocou o livre arbítrio do ser humano, e a sua respectiva responsabilização terrena ou religiosa de seus atos, no epicentro de um movimento verdadeiramente revolucionário.
Em lugar da tradição e da autoridade suprema do clero e da nobreza, colocou-se a soberania de cada indivíduo, em todos os aspectos relativos a sua vida íntima e social. Lançou-se, naquele momento, as bases daquilo que se chamaria soberania popular, em substituição à concepção de soberania da Igreja e do Monarca.
É dentro dos marcos estabelecidos pela Reforma Protestante que surgiu o movimento em prol da declaração e do reconhecimento dos Direitos Humanos em sua primeira fase ("primeira geração"). Destacou-se a obra dos puritanos anglo-saxões que intentariam, posteriormente, fundar no Novo Continente, nos Estados Unidos, uma sociedade radicalmente contrária ao Estado monárquico-eclesiástico existente no Velho Mundo (Inglaterra), opressor dos indivíduos pela negação da sua liberdade de consciência e de religião.
É fundamental destacarmos que a verdadeira certidão de nascimento dos direitos humanos pode ser identificada precisamente na Declaração de Independência dos Estados Unidos e no Bill of Rigths do Estado da Virgínia, em 1776.
A Declaração de Direitos de Virgínia afirma categoricamente que "todos os seres humanos são pela sua natureza, igualmente livres e independentes" e o reconhecimento definitivo de que "todo poder pertence ao povo e, por conseguinte, dele deriva". (arts. 1° e 2°)
Nesse mesmo sentido a Primeira Emenda à Constituição norte-americana, de 1791, dispõe que "[O] Congresso não editará nenhuma lei instituindo uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos ; nem restringirá a liberdade de palavra ou de imprensa; ou o direito do povo de reunir-se pacificamente, ou de petição ao governo para a correção de injustiças".
Podemos assim compreender porque a liberdade de consciência, de crença e de opinião representou o fundamento ou a pedra angular sobre a qual se buscou construir uma sociedade livre para os habitantes da América do Norte.
A história dos direitos humanos seguiu seu curso. Em 1789 a Assembléia Nacional francesa defendeu a universalização dos direitos humanos durante a fase revolucionária. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, do mesmo ano, afirmou categoricamente: "Tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos, [os representantes do povo francês] resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem".
Foram reconhecidos e afirmados dessa forma os Princípios da Liberdade e da Igualdade tanto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, quanto no Bill of Rights de Virgínia, de 1776.
Foi apenas alguns anos mais tarde, com a Constituição francesa, de 1791, que a noção de Fraternidade ou Solidariedade veio a ser declarada, não como um princípio jurídico, mas como uma virtude cívica dos cidadãos franceses: "serão estabelecidas festas nacionais para manter a lembrança da Revolução Francesa, promover a fraternidade entre os cidadãos e vinculá-los à Constituição, à Pátria e às Leis" (título primeiro).
Uma vez constituídos e afirmados, os Princípios da Liberdade, Igualdade e Solidariedade, transformaram-se, ao longo do tempo, em valores supremos do sistema universal dos direitos humanos cuja validade atinge nossos dias.
Resumidamente podemos identificar o desenvolvimento dos direitos humanos em três fases. Inicialmente, afirmaram-se os direitos de liberdade, incluindo-se nestes todos os direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de Liberdade em relação ao Estado. Num segundo momento, afirmaram-se os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia – tiveram como consequência a participação cada vez mais ampla, generalizada e freqüente dos membros de uma comunidade no poder político. A Liberdade no Estado. Finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam a emergência de novas exigências e novos valores em busca da igualdade não apenas formal mas sobretudo real e concreta. A busca do desenvolvimento social, do bem estar, caracterizou a Liberdade através ou por meio do Estado.
Conforme bem esclarece Aldir Soriano, em ótima síntese acerca do tema, externada em palestra anteriormente proferida,
"a questão da Liberdade Religiosa é extremamente complexa e delicada. É complexa porque a compreensão desse tema depende de uma abordagem interdisciplinar e, por conseguinte, de incursões que vão além da ciência jurídica (direito), envolvendo, também, a história, a teologia, a antropologia, a ciência da religião e a filosofia. O tema é delicado porque revela o desafio de se conviver num mundo plural, em que a intolerância religiosa ainda está presente. Existe nas religiões, como veremos, uma tendência à intolerância. Ademais, o tema envolve questões complexas, como a observância do sábado bíblico, o ensino religioso nas escolas públicas e o diálogo inter-religioso.
A violência religiosa invadiu a propalada "era dos direitos" de Norberto Bobbio e se instalou no século XXI. Essa forma de violência é uma das questões centrais do presente século. Tal tendência já havia sido verificada com o fim da Guerra Fria, pois o conflito bipolar entre o capitalismo e o socialismo foi substituído pelos conflitos de natureza étnica e religiosa. Em plena era do direito internacional dos direitos humanos, é surpreendente verificar que, ao redor do globo terrestre, pessoas são espancadas, perseguidas e mortas, simplesmente, porque mudaram de religião. Ademais, mesmo em países democráticos e comprometidos internacionalmente com a proteção dos direitos humanos, os seus cidadãos são passíveis de uma perseguição velada e dissimulada, com restrições aos direitos econômicos, sociais e culturais. Por vezes, o acesso ao mercado de trabalho e aos cargos públicos ou a conquista de um simples diploma, podem custar o sacrifício da consciência.".
Neste ponto importante definir o que vem a ser a "liberdade religiosa", como uma das pedras angulares da civilização moderna.
Aliás, em que consiste a liberdade? É a faculdade, como poder outorgado à pessoa para que possa agir, pensar, comportar-se segundo a sua própria determinação, respeitadas as regras pétreas instituídas. Trata-se a liberdade, pois, da expressão da faculdade de se fazer o que se quer, de pensar como se entende, de ir e vir a qualquer parte, quando e como se queira, exercer qualquer atividade, tudo conforme a livre determinação da pessoa, quando não haja regra proibitiva para a prática de ato ou não se institua princípio restritivo ao exercício da liberdade (Cf. De Plácido e Silva). Os romanos assim definiam a liberdade: "a liberdade é a faculdade natural de fazer cada um o que deseje, se a violência ou o direito lhe não proibe". "Libertas est naturalis facultas e jus quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur." (Cf. César da Silveira, Dicionário de Direito Romana).
A liberdade religiosa consiste na aplicação do conceito de "liberdade" às práticas relacionadas à fé seja ela ela qual for, naturalmente não se podendo prestar a fins expressamente proibidos pelo sistema normativo.
Neste toada, interessante trazer à colação interessente digressão acerca do tema, (também cf. Aldir Soriano), verbis:
"Foi no século III d.C que a expressão liberdade religiosa – libertas religionis – foi, provavelmente, utilizada pela primeira vez, por Tertuliano, advogado convertido ao cristianismo e que passou a defender a liberdade religiosa em face dos abusos do Império Romano. A liberdade religiosa é, como se sabe, um direito humano fundamental, assegurado pelas Constituições dos diversos Estados democráticos e, também, por importantes declarações e tratados internacionais de direitos humanos. Contudo, estamos tratando, até aqui, de apenas uma acepção da liberdade religiosa. Há pelo menos mais duas acepções que devem ser abordadas.
A liberdade religiosa comporta pelo menos três acepções: jurídica, teológica ou eclesiástica e bíblica.
No que se refere à liberdade religiosa na acepção jurídica, a mesma compreende, essencialmente, a liberdade religiosa como um direito fundamental da pessoa humana. Nesse sentido, Segundo Jorge Miranda, a liberdade religiosa ocupa o cerne da problemática dos direitos humanos. Ora, no curso da história da humanidade, o direito à liberdade religiosa representa uma conquista extremamente recente. Pode ser identificada nas três fases da era dos direitos, mencionadas por Norberto Bobbio. Segundo o autor italiano, os direitos humanos "nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais". Como direito natural, a liberdade religiosa surgiu no século XVIII, com as primeiras declarações de direitos de 1776 (americana) e 1789 (francesa). Como direito efetivamente tutelado, a liberdade religiosa surgiu com a Constituição Americana. Como direito internacional, a liberdade religiosa surgiu no Segundo Pós-Guerra, com o desenvolvimento do sistema global de proteção aos direitos humanos ligado à Organização das Nações Unidas – ONU.
O discurso teológico da liberdade religiosa compreende uma doutrina teológica na qual só se reconhecem os direitos nos limites da Igreja Católica. Essa doutrina foi fundamentada no pensamento de Santo Agostinho (Guerra Justa) e de Santo Tomás de Aquino.
A liberdade religiosa no sentido bíblico é um "Dom de Deus", como observa John Graz. O Criador concedeu o livre arbítrio para os homens. "Ora, o Senhor é o Espírito; e, onde está o Espírito do Senhor, aí está a liberdade." (Coríntios 3: 17) Porém, todos prestarão conta a Deus.".
Portanto, nas três acepções da liberdade religiosa, quando uma instituição, como uma Universidade, impõe a um discente a condição de renunciar, mesmo que temporariamente, sua crença para que possa conservar o direito de graduar-se, está, inquestionavelmente, limitando, restringindo, a liberdade desse aluno.
Desta maneira, na busca por uma sociedade mais justa, nada mais natural que sejam observados os princípios fundamentais que norteiam a liberdade religiosa. Nas palavras de Rui Barbosa: "Onde há liberdade religiosa como na Constituição brasileira e na americana, não há, nem pode haver, questão religiosa. A liberdade e a Religião são sociais, não inimigas. Não há religião sem liberdade. Nasci na crença de que o mundo não é só matéria e movimento, os fatos morais não são um mero produto humano. O estudo e o tempo me convenceram que as leis do Cosmos sejam incompatíveis com uma causa suprema, de que todas as coisas dependem.".
Finalmente, de importância crucial é o art. 5º da Constituição Federal que traz em seus incisos VI, VII e VIII, dispositivos sobre liberdade religiosa, como segue:
"Artigo 5º.
....
VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença;
....
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.".
Impõe-se notar, também, que os direitos e garantias fundamentais têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, independendo, portanto, de qualquer outra norma infra-constitucional ou manifestação do Poder Público para produzir efeitos. Neste sentido, é claro o texto constitucional, em seu artigo 5°, § 1°, verbis:
"As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".
Poder-se-ia questionar a procedência do remédio constitucional em razão do princípio da igualdade. Deve-se dizer, no entanto, que tal princípio, para sua efetiva concretização, deve ser analisado formal e materialmente. Pode ser que se imponha uma desigualdade formal para se garantir uma igualdade material. Assim, em determinados casos impõe-se a autorização de discriminação — desigualdade do ponto de vista formal — para que se reafirme o princípio da igualdade em sua essência material.
Ora, para a esmagadora dos cidadãos do País, que são cristãos e que guardam o domingo, não haverá aulas, provas ou concursos no dia que consagram. O que se defende é o tratamento igual àqueles que guardam o sábado. Não se fere, portanto, o princípio da isonomia.
Ademais, a própria Constituição, protetora do princípio da igualdade, também autoriza certas limitações à mesma liberdade como na previsão da chamada "escusa de consciência", nos termos do artigo 5º, inciso VIII, visando a garantia das liberdades de pensamento e opinião.
Assim, é evidente que a obrigação de praticar atividade num determinado horário de sábado, ao ser descumprida porque a decisão recursal assim permitiu ou determinou, fixando-se uma alternativa, não fere a norma constitucional; ao contrário, propicia a liberdade de convicção sem ferí-la.
Sobre essa matéria já existem julgados de nossos Tribunais, que naturalmente podem servir de norte para uma melhor intelecção da questão.
Cita-se exemplificativamente os seguintes feitos e decisões:
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Rio Grande do Sul, julgando em 12/12/95 o recurso contra sentença que concedeu mandado de segurança para a realização de prova de concurso em dia diverso, por motivo de crença religiosa, negou provimento ao recurso confirmando a sentença que deu o benefício, tendo o v. acórdão sido assim redigido:
"TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL-TRF4. Relatora: Juíza Silvia Goraieb. Decisão Unânime. Acórdão nº RIP – 04092560
EMENTA – 1. Não há prejuízo ao interesse público, nem ao procedimento do concurso se por força de liminar a impetrante realizou a prova do concurso em momento não conflitante com sua crença religiosa, por pertencer à Igreja Adventista do Sétimo Dia, que tem o Sábado como dia de guarda.
2. Resguardado no princípio constitucional que assegura a liberdade de crença e de consciência. Bem como aqueles que regem a administração quando se trata de concurso público.
3. Remessa oficial improvida.".
No Estado do Pernambuco, na 2ª Vara da Justiça Federal (Autos n.º 90.5816-3), julgou-se caso que envolvia a Universidade Federal de Pernambuco, a qual realizava as provas do vestibular nos dias de Sábado, tendo sido concedida liminar como segue:
"Assim sendo com base no inciso II do art. 7° da Lei n° 1533/51 e inciso VIII do art. 5° da Constituição Federal, concedo a liminar pleiteada e determino que o Sr. Presidente da Comissão de Vestibular das Universidades Federal e Rural de Pernambuco- CONVEST, Sr. Murilo Cezar Amorim Silva, ou seu substituto legal, tome as providências para assegurar o direito de os impetrantes submeterem-se às provas do vestibular, marcadas para o próximo dia 08, Sábado, de tal forma que sejam respeitadas suas convicções religiosas, ou seja, que possam iniciar a realização das referidas provas somente após o pôr do sol do mencionado dia, ou no dia seguinte, a critério da autoridade impetrada, sem prejuízo evidente da fiscalização. Notifique-se a autoridade impetrada a apresentar informações no prazo legal. No momento oportuno, ao MPF para ofertar parecer no prazo legal. Publique-se. Intime-se. Recife, 05 de dezembro de 1990. Francisco Alves dos Santos Júnior. Juiz Federal 2ª Vara - PE.".
No Estado de São Paulo, a Juíza Maria de Fátima dos santos Gomes, ao julgar mandado de segurança impetrado por Frederick Malta Buarque de Gusmão, médico cardiologista, em decorrência de prova designada para o Sábado (06/06/98), em concurso da Polícia Militar, proferiu, ao final, a seguinte sentença, da qual se extraem alguns trechos:
"Frederick Malta Buarque de Gusmão, médico cardiologista, impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o Sr. Coronel Diretor de Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo, alegando em síntese que a prova foi marcada para um Sábado, dia em que o impetrante não pode realizar o exame, por força de credo religioso, com amparo constitucional... Foi deferida a liminar (fls. 34). A autoridade apontada como coatora prestou informações. O Ministério Público opinou pela denegação; É o relatório. DECIDO. Trata-se de mandado de segurança interposto por inscrito em concurso público, insurgindo-se contra o indeferimento de requerimento para designação de nova data para realização na data marcada, por força de credo religioso. Malgrado o zelo e o esforço da digna autoridade coatora, é de rigor a concessão da segurança, merecendo amparo a pretensão do impetrante. Com efeito, é assegurada constitucionalmente a liberdade de credo religioso, sendo vedada qualquer privação de direitos por força de opção religiosa como dispõe o inciso VIII do art. 5º da Constituição Federal. De fato, nota-se que o impetrante, preenchendo os requisitos necessários para a participação no concurso, está impossibilitado de exercer o direito de possibilidade de acesso à função pública, assegurado a todos os brasileiros no inciso I do art. 37 da Carta Magna. Assim, a inadequação do concurso público com a liberdade do credo religioso, apresenta violação aos princípios da acessibilidade à função pública, da igualdade e da liberdade de credo religioso. Ante o exposto, por esses fundamentos e por tudo o mais que dos autos constam, julgo PROCEDENTE o pedido, CONCEDENDO a segurança rogada, tornando definitiva a liminar concedida, a fim de ser julgada nova data para realização do exame, arcando o impetrado com as custas e despesas processuais na forma da lei. São Paulo, 06 de julho de 1998. Maria de Fátima dos Santos Gomes. Juíza de Direito".
No mesmo sentido, o Juízo da 11.ª Vara da Justiça Federal de Porto Alegre-RS, concedeu liminar em mandado de segurança, conforme decisão abaixo transcrita:
"Impetrante: Valdson Silva Cleto. Mandado de Segurança n° 98.0025525-7. Impetrada: Diretora Regional da Escola de Administração Fazendária. Pelo presente mandado de segurança, pretende o impetrante ver assegurado o direito de realizar as provas do concurso de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional-AFTN, no próximo dia 17, a partir das 19 horas, após o crepúsculo vespertino náutico. Narra na inicial que professa sua fé segundo a Doutrina Adventista, que tem como dia de guarda o Sábado, e que, portanto, não poderá submeter-se à realização das provas no horário designado para o dia 17 de outubro (13 horas), já que se trata de período em que se deve se abster de atividade que não as vinculadas diretamente à sua religião. Fundamenta seu pedido na liberdade de crença garantida constitucionalmente. Examino o pedido de liminar. Há relevância nos fundamentos do impetrante. A Constituição garante, efetivamente, no inciso VI do art. 5º, a liberdade de consciência e de crença, assegurando o livre exercício dos cultos religiosos. O impetrante é membro em exercício da Igreja Adventista do Sétimo Dia, que tem o Sábado como dia de guarda, o que impõe aos fiéis que se abstenham de atividades seculares do pôr-do-sol de Sexta-feira ao pôr-do-sol de Sábado. A falta de simultaneidade não se constitui em circunstâncias que afetem o interesse público e a isonomia, pois a prova será realizada pelo requerente no mesmo dia, porém após as 19 horas, com a mesma duração prevista para os demais candidatos e será preservado o sigilo. Neste contexto, e para resguardar a liberdade de crença e de consciência, defiro a medida liminar para o efeito de assegurar ao impetrante a realização da prova do concurso para AFTN, designada para o próximo Sábado – 17 de outubro, em horário especial – a partir das 19 horas, devendo a autoridade impetrada adotar as providências necessárias à preservação do candidato em condição de incomunicabilidade, nas dependências do local onde se realizará a prova, a partir do horário de início previsto para os demais concorrentes. Oficie-se para cumprimento e informações. Após, ao Ministério Público Federal, voltando conclusos para a sentença. Em 16 de outubro de 1998. Taís Schilling Ferraz. Juíza Federal da 11ª Vara.".
Em outro mandado de segurança, impetrado por Jefferson Antonio Quimelli, residente em Curitiba-PR, a Juíza Leda de Oliveira Pinho, da 2.ª Vara Federal, proferiu a seguinte liminar:
"Mandado de Segurança n° 98.0023378-4. Impetrante: Jefferson Antonio Quimelli. Impetrado: Diretor da Escola de Administração Fazendária do Paraná. DECISÃO (em plantão). Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar para que o impetrado promova condições de o impetrante realizar a prova marcada para o dia 17/10/98 (Sábado) em horário compatível com sua crença religiosa, ou seja, após o pôr-do-sol desse dia, devendo o início da prova se dar a partir de 19:15 e término às 00:05 horas do dia 18/10/98. Sustenta, com fulcro no art. 5° "caput" e inciso 6°, da Constituição Federal, seu direito líquido e certo de obrigar a autoridade coatora a providenciar condições para que participe das provas em horário compatível com sua convicção religiosa. DECIDO. São relevantes os fundamentos da impetração. Os princípios constitucionais devem ser interpretados harmoniosamente. Assim, a norma constitucional que prevê o acesso aos cargos públicos tão só mediante concurso público, não pode violar outras garantias constitucionais, tais como o direito de liberdade, de consciência e de crença, previsto no artigo 5º, inciso VI, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme ementa a seguir transcrita: EMENTA: Administrativo. Mandado de segurança. Remessa oficial, direito de prestar prova física de concurso em dia diverso do determinado. Liberdade de crença religiosa. 1. Não há prejuízo ao interesse público, nem ao procedimento do concurso público, se, por força de liminar, a impetrante realizou a prova em momento não conflitante com sua crença religiosa por pertencer a igreja Adventista do Sétimo Dia que tem o Sábado como dia de guarda. 2. Resguardo do princípio constitucional que assegura a liberdade de crença e de consciência bem como aqueles que regem a administração quando se trata de concurso público. 3. Remessa oficial improvida. (Proc.: REO 0409256-95/RS, Tribunal: TR4, Turma: 04, REL. JUIZ: Juíza Silvia Goraieb, Decisão: 12/12/1995, unânime, DJ 24/01/96, PG: 02506). O "periculum in mora" é evidente, porquanto o retardo na prestação jurisdicional ocasionará ao impetrante grave dano, uma vez que o concurso está marcado para o próximo dia 17. Pelo exposto, defiro a liminar, nos termos em que requerida. Oficie-se ao impetrado para que dê cumprimento a esta liminar e para que, no prazo de 10 dias apresente as informações que tiver. Curitiba, 15 de outubro de 1998. Leda de Oliveira Pinho. Juíza Federal / 2ª Vara em plantão.".
Verifica-se, portanto, que o próprio Poder Judiciário tem estado sensível ao problema tal como suscitado pelo recorrente.
De fato, a sugestão de suprimento das faltas ou datas e horários alternativos para a prática de determinada atividade, é de difícil, mas não de impossível execução, podendo, pois, ser acatada, já que não traz qualquer prejuízo ao interesse público, apenas protegendo a liberdade individual-religiosa daquele que por sua fé, guarda o dia do sábado.
Neste sentido, cita-se o constitucionalista português Jorge Miranda que ressalta a importância da liberdade religiosa, e afirma que ela está "no cerne da problemática dos direitos humanos fundamentais, e não existe plena liberdade cultural nem plena liberdade política sem essa liberdade pública, ou direito fundamental".
Na doutrina pátria, Rui Barbosa também preconizava: "de todas as liberdades sociais, nenhuma é tão congenial ao homem, e tão nobre, e tão frutificativa, e tão civilizadora, e tão pacífica, e tão filha do Evangelho, como a liberdade religiosa.".
Outrossim, em se tratando o Brasil de Estado que, na sua esmagadora maioria, professa a fé cristã, entendemos oportuno transcrever trecho de discurso proferido por Sua Santidade o Papa João Paulo II aos participantes da 69ª Conferência da União Interparlamentar (Vaticano, 18 de setembro de 1982), como segue:
"É oportuno mencionar ainda o problema da liberdade religiosa. Sabeis que a Igreja não pede privilégio algum ao poder civil; com uma clareza que, desde o Concílio, sobressai ainda melhor que no passado, definiu uma posição global segundo a qual a liberdade religiosa não é senão uma das faces do prisma unitário da liberdade: esta é elemento constitutivo essencial de uma sociedade autenticamente moderna e democrática. Por conseguinte, nenhum Estado pode pretender beneficiar de uma estima positiva e, com mais forte razão, ser considerado merecedor pelo único facto de parecer conceder a liberdade religiosa, quando de facto a isola de um contexto geral de liberdade; e um Estado não pode definir-se "democrático" se de qualquer modo põe obstáculos à liberdade religiosa não só no que diz respeito ao exercício da prática do culto, mas ainda à participação num pé de igualdade nas actividades escolares e educativas, como também nas iniciativas sociais, nas quais a vida do homem moderno se articula cada vez mais. A história, mesmo a mais recente, atesta que os responsáveis civis preocupados com o bem do seu povo não têm nada a temer da Igreja, pelo contrário, respeitando-lhe as actividades, proporcionam ao próprio povo um enriquecimento, porque utilizam um meio certo de melhoramento e de elevação.".
Neste diapasão, importante trazer à colação os termos da Declaração Dignitatis Humanae sobre a liberdade religiosa, de cujo texto extraímos os seguintes trechos:
"1. Os homens de hoje tornam-se cada dia mais conscientes da dignidade da pessoa humana e, cada vez em maior número, reivindicam a capacidade de agir segundo a própria convicção e com liberdade responsável, não forçados por coação, mas levados pela consciência do dever. Requerem também que o poder público seja delimitado juridicamente, a fim de que a honesta liberdade das pessoas e das associações não seja restringida mais do que é devido. Esta exigência de liberdade na sociedade humana diz respeito principalmente ao que é próprio do espírito, e, antes de mais, ao que se refere ao livre exercício da religião na sociedade. Considerando atentamente estas aspirações, e propondo-se declarar quanto são conformes à verdade e à justiça, este Concílio Vaticano investiga a sagrada tradição e doutrina da Igreja, das quais tira novos ensinamentos, sempre concordantes com os antigos. capítulo i. ASPECTOS GERAIS DA LIBERDADE RELIGIOSA. Objeto e fundamento da liberdade religiosa. 2. Este Concílio Vaticano declara que a pessoa humana tem direito à liberdade religiosa. Esta liberdade consiste no seguinte: todos os homens devem estar livres de coação, quer por parte dos indivíduos, quer dos grupos sociais ou qualquer autoridade humana; e de tal modo que, em matéria religiosa, ninguém seja forçado a agir contra a própria consciência, nem impedido, dentro dos devidos limites, de proceder segundo a mesma, em particular e em público, só ou associado com outros. Declara, além disso, que o direito à liberdade religiosa se funda realmente na própria dignidade da pessoa humana, qual a palavra revelada de Deus e a própria razão a dão a conhecer. Este direito da pessoa humana à liberdade religiosa, na ordem jurídica da sociedade, deve ser de tal modo reconhecido que se torne um direito civil. Conforme a própria dignidade, todos os homens, visto que são pessoas dotadas de razão e de vontade livre e por isso mesmo com responsabilidade pessoal, são levados pela própria natureza e também obrigados moralmente a procurar a verdade, antes de mais a que diz respeito à religião. Têm também obrigação de aderir à verdade conhecida e de ordenar toda a sua vida segundo as exigências dela. Ora, os homens não podem não satisfazer a esta obrigação em conformidade com a própria natureza, a não ser que gozem ao mesmo tempo de liberdade psicológica e imunidade de coação externa. O direito à liberdade religiosa não se funda, pois, na disposição subjetiva da pessoa, mas na sua própria natureza. Por esta razão, o direito a esta imunidade persevera ainda naqueles que não satisfazem à obrigação de buscar a verdade e a ela aderir; e, desde que se guarde a justa ordem pública, o seu exercício não pode ser impedido... ... A promoção da liberdade religiosa. 6. Dado que o bem comum da sociedade, que é o conjunto das condições de vida social que possibilitam aos homens alcançar mais plena e facilmente a própria perfeição, consiste sobretudo na salvaguarda dos direitos e deveres da pessoa humana, o cuidado pela liberdade religiosa incumbe tanto aos cidadãos como aos grupos sociais, aos poderes civis, à Igreja e às outras comunidades religiosas, segundo o modo próprio de cada uma, e de acordo com as suas obrigações para com o bem comum. Pertence essencialmente a qualquer autoridade civil defender e promover os direitos humanos invioláveis. Deve, por isso, o poder civil assegurar eficazmente, valendo-se de leis justas e outros meios convenientes, a tutela da liberdade religiosa de todos os cidadãos, e proporcionar condições favoráveis ao desenvolvimento da vida religiosa, de modo que os cidadãos possam realmente exercitar os seus direitos e cumprir os seus deveres, e a própria sociedade se beneficie dos bens da justiça e da paz que derivam da fidelidade dos homens a Deus e à sua santa vontade. Se, em razão das circunstâncias particulares dos diferentes povos, se atribui a determinado grupo religioso um reconhecimento civil especial na ordem jurídica, é necessário que, ao mesmo tempo, se reconheça e assegure a todos os cidadãos e comunidades religiosas o direito à liberdade em matéria religiosa. Finalmente, a autoridade civil deve tomar providências para que a igualdade jurídica dos cidadãos, a qual também pertence ao bem comum da sociedade, nunca seja lesada, clara ou larvadamente, por motivos religiosos, nem entre eles se faça qualquer discriminação. Daqui se conclui que não é lícito ao poder público impor aos cidadãos por força, medo ou qualquer outro meio, que professem ou rejeitem determinada religião, ou impedir alguém de entrar numa comunidade religiosa ou dela sair. Muito mais é contra a vontade de Deus e os sagrados direitos da pessoa e da humanidade recorrer por qualquer modo à força para destruir ou dificultar a religião, quer em toda a terra quer em alguma região ou grupo determinado. Os limites da liberdade religiosa. 7. É no seio da sociedade humana que se exerce o direito à liberdade em matéria religiosa; por isso, este exercício está sujeito a certas normas reguladoras. No uso de qualquer liberdade deve respeitar-se o princípio moral da responsabilidade pessoal e social; cada homem e cada grupo social está moralmente obrigado, no exercício dos próprios direitos, a ter em conta os direitos alheios e os seus próprios deveres para com os outros e o bem comum. Com todos se deve proceder com justiça e bondade. Além disso, uma vez que a sociedade civil tem o direito de se proteger contra os abusos que, sob pretexto de liberdade religiosa, se poderiam verificar, é sobretudo ao poder civil que pertence assegurar esta proteção. Isto, porém, não se deve fazer de modo arbitrário, ou favorecendo injustamente uma parte, mas segundo as normas jurídicas, conformes à ordem objetiva, postuladas pela tutela eficaz dos direitos de todos os cidadãos e sua pacífica harmonia, pelo suficiente cuidado da honesta paz pública, que está na ordenada convivência sobre a base duma verdadeira justiça, e ainda pela guarda que se deve ter da moralidade pública. Todas estas coisas são parte fundamental do bem comum e pertencem à ordem pública. Deve aliás manter-se o princípio de assegurar a liberdade integral na sociedade, segundo o qual se há de reconhecer ao homem o maior grau possível de liberdade, só restringindo esta quando e na medida que for necessário. A educação para o exercício da liberdade. 8. Os homens de hoje estão sujeitos a pressões de toda a ordem e correm o perigo de se ver privados da própria determinação. Por outro lado, não poucos mostram-se inclinados a rejeitar, sob pretexto de liberdade, toda e qualquer sujeição, ou a fazer pouco caso da devida obediência. Pelo que este Concílio Vaticano exorta a todos, mas sobretudo aos que têm a seu cargo educar, a que se esforcem por formar homens que, fiéis à ordem moral, obedeçam à autoridade legítima e amem a autêntica liberdade; isto é, homens que julguem as coisas por si mesmos e à luz da verdade, procedam com sentido de responsabilidade, e aspirem a tudo o que é verdadeiro e justo, sempre prontos para colaborar generosamente com os demais. A liberdade religiosa deve, portanto, servir e orientar-se para levar os homens a proceder mais responsavelmente no desempenho dos seus deveres na vida social... ... Conclusão. 15. É, pois, manifesto que os homens de hoje desejam poder professar livremente a religião, em particular e em público, e que a liberdade religiosa se encontra já declarada como um direito civil na maior parte das Constituições, e solenemente reconhecida em documentos internacionais. Mas, embora a liberdade de culto religioso seja reconhecida na Constituição, não faltam regimes em que os poderes públicos se esforçam por afastar os cidadãos de professarem a religião e por tornar muito difícil e insegura a vida às comunidades religiosas. Saudando com alegria aqueles propícios sinais do nosso tempo, e denunciando com dor estes fatos deploráveis, o sagrado Concílio exorta os católicos e pede a todos os homens que ponderem com muita atenção a grande necessidade da liberdade religiosa, sobretudo nas atuais circunstâncias da família humana. Pois é patente que todos os povos se unem cada vez mais, que os homens de diferentes culturas e religiões estabelecem entre si relações mais estreitas, e que, finalmente, aumenta a consciência da responsabilidade própria de cada um. Por isso, para que se estabeleçam e consolidem as relações pacíficas e a concórdia no gênero humano, é necessário que, em toda a parte, a liberdade religiosa tenha uma eficaz tutela jurídica e que se respeitem os supremos deveres e direitos dos homens quanto à livre prática da religião na sociedade. Encontrando-se a liberdade religiosa diligentemente garantida na sociedade, queira Deus, Pai de todos os homens, que a família humana seja conduzida pela graça de Cristo e pela força do Espírito Santo à sublime e perene "liberdade da glória dos filhos de Deus" (Rm 8,21). Promulgação. Todas e cada uma das coisas que nesta Declaração se incluem, agradaram aos Padres do sagrado Concílio. E nós, pela autoridade apostólica que nos foi confiada por Cristo, juntamente com os veneráveis Padres as aprovamos no Espírito Santo, as decretamos e estabelecemos; e tudo quanto assim foi estatuído sinodalmente mandamos que, para glória de Deus, seja promulgado. Roma, junto de São Pedro, aos 7 de dezembro de 1965. Eu, PAULO, Bispo da Igreja Católica. (Seguem-se as assinaturas dos Padres Conciliares).".
"O grande desafio que se apresenta relativamente à questão sob exame é o de estabelecer o limite entre aquilo que o jurista Noberto Bobbio denomina de tolerância por boas razões e por más razões" (Aldir G. Soriano). A Declaração de Princípios sobre a Tolerância de 1995 esclarece que "a tolerância não é concessão, condescendência, indulgência. A tolerância é, antes de tudo, uma atitude ativa fundada no reconhecimento dos direitos universais da pessoa humana e das liberdades fundamentais do outro. Em nenhum caso a tolerância poderia ser invocada para justificar lesões a esses valores fundamentais. A tolerância deve ser praticada pelos indivíduos, pelos grupos e pelo Estado.".
Por todo o exposto, à luz das considerações supra tecidas, concluo pelo permissivo legal das pretensões daqueles que buscam a substituição de suas atividades acadêmicas ou profissionais, que deveriam ser realizadas aos sábados, por outras em dias ou horários diversos, esclarecendo, contudo que, a posição adotada não se dá para efeitos da dispensa das atividades que devem ser desempenhadas no sábado, mas no sentido de serem supridas as faltas, sempre levando-se em conta o interesse público e social e em busca de uma sociedade mais justa e permeável aos princípios de equilíbrio e igualdade.
Sobre o autor
Maurício Scheinman
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Sobre o texto:Texto inserido no Jus Navigandi nº712 (17.6.2005)Elaborado em 05.2005.Atualizado em 09.2007.
Informações bibliográficas:Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:SCHEINMAN, Maurício. Liberdade religiosa e escusa de consciência. Alguns apontamentos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 712, 17 jun. 2005. Disponível em:. Acesso em:
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03 out. 200824 maio 2008.
Assunto delicado que tem sido suscitado em diversas searas, instituições, administrativas ou judiciais, é a questão da liberdade religiosa e os seus limites. Na qualidade de Conselheiro Departamental da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, fui nomeado para relatar processo envolvendo recurso formulado por discente que por ser praticante da religião judaica de forma ortodoxa, estaria impossibilitado de comparecer às aulas ministradas aos sábados, conforme a grade curricular e programa da Instituição.
Buscando analisar a questão de forma legalista, mas sem abandonar a idéia de que estamos em pleno período de exercício dos direitos humanos em sua plenitude, pude preparar voto, dando pelo provimento do apelo ofertado. No mesmo voto, teci considerações acerca da nova concepção dos direitos humanos, da liberdade do indivíduo e da liberdade religiosa em espécie.
Não se trata aqui de mera compilação ou repetição do voto proferido – e acatado por unanimidade pelo órgão recursal – mas apenas de extração dos conceitos fundamentais que nortearam a opinião legal, buscando trazer subsídios não só àqueles discentes que sofrem reveses em vista de professarem uma outra fé, mas até mesmo objetivando traçar, em linhas gerais, princípios aplicáveis à todas as situações em que, de alguma forma, por imposição legal, estatutária, hierárquica, etc., se verifique o cerceamento da liberdade religiosa, no exercício das atividades normais ou usuais do cidadão.
Não tenho aqui a pretensão de esgotar o tema que se mostra deveras complexo, mas apenas de externar as razões que me levaram ao posicionamento adotado e que de alguma forma possam ser úteis àqueles que sofram discriminação relativamente à fé que professam.
Relativamente ao comparecimento às aulas, prestação de provas, realização de trabalhos nos dias reputados "santificados", embora extremamente delicada a questão, o fulcro da mesma reside na proteção ou não outorgada pela Carta Constitucional àqueles que professam religião diversa da adotada pelo País e se, à luz das disposições maiores, têm ou não o direito praticar, ou abster-se de praticar determinados atos em razão de impedimentos emergentes da fé da qual são adeptos.
A santificação e a guarda de um dia da semana representa um aspecto teológico fundamental para diversas religiões. Embora o sentido teológico e histórico do dia da guarda ou adoração varie entre as diferentes religiões, é inegável que a observância de práticas religiosas, em particular ou em público, no "Dia do Senhor", possibilite conflitos entre obrigações legais e princípios religiosos.
É direito fundamental de toda pessoa não ser obrigada a agir contra a própria consciência e contra princípios religiosos. Segue-se daí, não ser lícito obrigar-se cidadãos a professar ou a rejeitar qualquer religião, ou impedir que alguém entre ou permaneça em comunidade religiosa ou mesmo a abandone.
O direito de liberdade de consciência e de crença deve ser exercido concomitantemente com o pleno exercício da cidadania.
Qualquer tentativa no sentido de pressionar o poder público na elaboração de leis civis que tenham em conta o dever ou a obrigação de santificar qualquer dia com o "Dia do Senhor", representa um retrocesso histórico inaceitável e um atentado contra o direito de liberdade religiosa.
A lei a todos obriga, sejam cristãos, muçulmanos, judeus, católicos, protestantes, hindus, budistas, etc., tenham eles religião ou não.
A utilização geral de uma lei pelo Poder Público para impor à todos os cidadãos determinados valores religiosos e doutrinários, ligando a Religião ao Estado, é a principal fonte de intolerância religiosa ao longo da história.
A Organização das Nações Unidas – ONU -, na sua célebre DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, assim dispôs:
"ARTIGO 18. Todo homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância isolada ou coletivamente, em público ou em particular".
Para tornar esse dispositivo ainda mais claro, a mesma Organização das Nações Unidas – ONU, fez editar a DECLARAÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE INTOLERÂNCIA E DISCRIMINAÇÃO BASEADAS EM RELIGIÃO OU CRENÇA (Resolução n.º 36/55). Desse documento extraímos os seguintes trechos:
"Art. 1º. Ninguém será sujeito à coerção por parte de qualquer Estado, instituição, grupo de pessoas ou pessoas que debilitem sua liberdade de religião ou crença de sua livre escolha".
"Art. 6º. O direito à liberdade de pensamento, consciência, religião ou crença incluirá as seguintes liberdades:
.........
h) OBSERVAR DIA DE REPOUSO e celebrar feriados e cerimônias de acordo com os preceitos da sua religião ou crença.".
Neste sentido também é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ingressa no sistema pátrio nos termos do Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, cujo art. 12, alínea 2, explicita:
"Artigo 12. Liberdade de Consciência e de Religião
.......
2. Ninguém pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças.".
Garante, ainda, o artigo 26 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos:
"Artigo 26. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei. A este respeito, deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer opinião.".
Cabe lembrar que, por força do disposto no § 2.º, do art. 5.º, da Constituição Federal, tais tratados internacionais integram o Direito pátrio tal como se aqui originariamente positivados.
O reconhecimento de que todos os seres humanos têm direitos e liberdades fundamentais inerentes à condição humana e, de que toda nação têm a obrigação de respeitar os direitos fundamentais de seus cidadãos, parece ser uma característica que marca o presente tempo. Embora essa idéia tenha há muito tempo surgido na história e no pensamento humano, a concepção de que os direitos fundamentais dos seres humanos constitua objeto de uma regulação por parte da Comunidade Internacional, isto é, o seu reconhecimento, desenvolvimento, preservação e responsabilização, emergiu somente após as terríveis violações dos direitos humanos pelos regimes totalitários Alemão, quando verificou-se o que fora o holocausto, e o Soviético.
As atrocidades cometidas contra os seus próprios cidadãos, bem como contra estrangeiros, representou uma violência que chocou a consciência de toda a Humanidade. Sob este pano de fundo, as nações de todo mundo decidiram que a promoção dos direitos humanos e liberdades fundamentais deveria ser o principal objetivo da Organização das Nações Unidas (ONU).
Esses direitos não poderiam mais ser concebidos ou reconhecidos como uma generosa concessão dos Estados soberanos, mas passaram a ser considerados como inerentes ou inalienáveis à todos os seres humanos, e desta forma, não poderiam ser desrespeitados, negados ou reduzidos por qualquer motivo.
Este grande movimento internacional de defesa dos direitos humanos, concretizado sob a forma de Tratados, Acordos ou Pactos Internacionais voltados à proteção dos direitos humanos, é baseado na concepção de que toda nação têm a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um determinado País não cumprir suas obrigações.
Quando um Estado ratifica um determinado Tratado, aceita as obrigações jurídicas decorrentes do mesmo e passa a se submeter à autoridade das instituições internacionais, que garantem a sua eficácia.
No Brasil, a Constituição Federal, de 1988, consagrou de forma inédita que os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." (art. 5°, § 2°). Assim, os direitos garantidos nos Tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil integram a relação de direitos constitucionalmente protegidos.
Trata-se de inegável avanço no sentido da proteção dos direitos fundamentais, particularmente quanto ao direito de liberdade de consciência e de liberdade religiosa.
Os grandes textos históricos ou jurídicos que tratam dos direitos humanos consagram, à unanimidade, a dignidade do ser humano como seu fundamento de validade. Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948, afirma categoricamente que "todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos" (art. 1°).
O reconhecimento e a proteção da dignidade humana tornou-se, em nossos dias, um imperativo categórico moral e jurídico para a maioria das Nações.
Mas em que consiste, ao certo, a dignidade do ser humano?
A elevação da dignidade humana ao mais alto patamar valorativo pela Comunidade das Nações pressupõe que possamos encontrar uma resposta a esta persistente questão – em que consiste a dignidade humana? – que seja universalmente aceita por todos os povos, culturas e nações que compõem a Comunidade Internacional. Será possível estabelecer tal consenso?
Para tentar responder a esta pergunta temos que enfrentar também outra difícil questão, qual seja, saber qual é nosso conceito ou entendimento sobre a essência ou natureza do ser humano. Qualquer tentativa em encontrar uma possível resposta a estas duas necessárias e persistentes questões – em que consiste a dignidade humana? o que entendemos como sendo a essência ou natureza do ser humano? – sofrerá a influência de valores morais, religiosos, culturais, filosóficos, éticos, etc., daquele que se propõe a apresentar uma resposta.
Qualquer que seja nossa compreensão do que seja a natureza humana, parece-nos indiscutível a aceitação de que existem direitos humanos inalienáveis, inderrogáveis e insubstituíveis e que não podem ser objeto de restrições ou limitações por parte de nenhum país, pessoa ou poder deste mundo.
Ao enfrentarmos estas questões, talvez possamos reconhecer o que Kant, em sua obra "Fundamentos para uma Metafísica dos Costumes", tenha apresentado uma boa resposta. Para Kant, o homem é o único ser capaz de orientar suas ações a partir de objetivos racionalmente concebidos e livremente desejados. A dignidade do ser humano consistiria em sua autonomia, que é a aptidão para formular as próprias regras de vida, ou seja, sua liberdade individual ou livre arbítrio.
A noção de autonomia do indivíduo em relação aos demais membros de um determinado grupo social surgiu na História associada ao nascimento da Reforma Protestante. Pela primeira vez recuperou-se, em reformadores como Lutero, Calvino, Knox e outros, a consciência individual como sendo a suprema norteadora das ações humanas. Cada ser humano deve agir com base na sua própria consciência sendo responsável, neste mundo, por suas decisões individuais.
O desenvolvimento dessa consciência ética individual colocou o livre arbítrio do ser humano, e a sua respectiva responsabilização terrena ou religiosa de seus atos, no epicentro de um movimento verdadeiramente revolucionário.
Em lugar da tradição e da autoridade suprema do clero e da nobreza, colocou-se a soberania de cada indivíduo, em todos os aspectos relativos a sua vida íntima e social. Lançou-se, naquele momento, as bases daquilo que se chamaria soberania popular, em substituição à concepção de soberania da Igreja e do Monarca.
É dentro dos marcos estabelecidos pela Reforma Protestante que surgiu o movimento em prol da declaração e do reconhecimento dos Direitos Humanos em sua primeira fase ("primeira geração"). Destacou-se a obra dos puritanos anglo-saxões que intentariam, posteriormente, fundar no Novo Continente, nos Estados Unidos, uma sociedade radicalmente contrária ao Estado monárquico-eclesiástico existente no Velho Mundo (Inglaterra), opressor dos indivíduos pela negação da sua liberdade de consciência e de religião.
É fundamental destacarmos que a verdadeira certidão de nascimento dos direitos humanos pode ser identificada precisamente na Declaração de Independência dos Estados Unidos e no Bill of Rigths do Estado da Virgínia, em 1776.
A Declaração de Direitos de Virgínia afirma categoricamente que "todos os seres humanos são pela sua natureza, igualmente livres e independentes" e o reconhecimento definitivo de que "todo poder pertence ao povo e, por conseguinte, dele deriva". (arts. 1° e 2°)
Nesse mesmo sentido a Primeira Emenda à Constituição norte-americana, de 1791, dispõe que "[O] Congresso não editará nenhuma lei instituindo uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos ; nem restringirá a liberdade de palavra ou de imprensa; ou o direito do povo de reunir-se pacificamente, ou de petição ao governo para a correção de injustiças".
Podemos assim compreender porque a liberdade de consciência, de crença e de opinião representou o fundamento ou a pedra angular sobre a qual se buscou construir uma sociedade livre para os habitantes da América do Norte.
A história dos direitos humanos seguiu seu curso. Em 1789 a Assembléia Nacional francesa defendeu a universalização dos direitos humanos durante a fase revolucionária. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, do mesmo ano, afirmou categoricamente: "Tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos, [os representantes do povo francês] resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem".
Foram reconhecidos e afirmados dessa forma os Princípios da Liberdade e da Igualdade tanto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, quanto no Bill of Rights de Virgínia, de 1776.
Foi apenas alguns anos mais tarde, com a Constituição francesa, de 1791, que a noção de Fraternidade ou Solidariedade veio a ser declarada, não como um princípio jurídico, mas como uma virtude cívica dos cidadãos franceses: "serão estabelecidas festas nacionais para manter a lembrança da Revolução Francesa, promover a fraternidade entre os cidadãos e vinculá-los à Constituição, à Pátria e às Leis" (título primeiro).
Uma vez constituídos e afirmados, os Princípios da Liberdade, Igualdade e Solidariedade, transformaram-se, ao longo do tempo, em valores supremos do sistema universal dos direitos humanos cuja validade atinge nossos dias.
Resumidamente podemos identificar o desenvolvimento dos direitos humanos em três fases. Inicialmente, afirmaram-se os direitos de liberdade, incluindo-se nestes todos os direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de Liberdade em relação ao Estado. Num segundo momento, afirmaram-se os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia – tiveram como consequência a participação cada vez mais ampla, generalizada e freqüente dos membros de uma comunidade no poder político. A Liberdade no Estado. Finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam a emergência de novas exigências e novos valores em busca da igualdade não apenas formal mas sobretudo real e concreta. A busca do desenvolvimento social, do bem estar, caracterizou a Liberdade através ou por meio do Estado.
Conforme bem esclarece Aldir Soriano, em ótima síntese acerca do tema, externada em palestra anteriormente proferida,
"a questão da Liberdade Religiosa é extremamente complexa e delicada. É complexa porque a compreensão desse tema depende de uma abordagem interdisciplinar e, por conseguinte, de incursões que vão além da ciência jurídica (direito), envolvendo, também, a história, a teologia, a antropologia, a ciência da religião e a filosofia. O tema é delicado porque revela o desafio de se conviver num mundo plural, em que a intolerância religiosa ainda está presente. Existe nas religiões, como veremos, uma tendência à intolerância. Ademais, o tema envolve questões complexas, como a observância do sábado bíblico, o ensino religioso nas escolas públicas e o diálogo inter-religioso.
A violência religiosa invadiu a propalada "era dos direitos" de Norberto Bobbio e se instalou no século XXI. Essa forma de violência é uma das questões centrais do presente século. Tal tendência já havia sido verificada com o fim da Guerra Fria, pois o conflito bipolar entre o capitalismo e o socialismo foi substituído pelos conflitos de natureza étnica e religiosa. Em plena era do direito internacional dos direitos humanos, é surpreendente verificar que, ao redor do globo terrestre, pessoas são espancadas, perseguidas e mortas, simplesmente, porque mudaram de religião. Ademais, mesmo em países democráticos e comprometidos internacionalmente com a proteção dos direitos humanos, os seus cidadãos são passíveis de uma perseguição velada e dissimulada, com restrições aos direitos econômicos, sociais e culturais. Por vezes, o acesso ao mercado de trabalho e aos cargos públicos ou a conquista de um simples diploma, podem custar o sacrifício da consciência.".
Neste ponto importante definir o que vem a ser a "liberdade religiosa", como uma das pedras angulares da civilização moderna.
Aliás, em que consiste a liberdade? É a faculdade, como poder outorgado à pessoa para que possa agir, pensar, comportar-se segundo a sua própria determinação, respeitadas as regras pétreas instituídas. Trata-se a liberdade, pois, da expressão da faculdade de se fazer o que se quer, de pensar como se entende, de ir e vir a qualquer parte, quando e como se queira, exercer qualquer atividade, tudo conforme a livre determinação da pessoa, quando não haja regra proibitiva para a prática de ato ou não se institua princípio restritivo ao exercício da liberdade (Cf. De Plácido e Silva). Os romanos assim definiam a liberdade: "a liberdade é a faculdade natural de fazer cada um o que deseje, se a violência ou o direito lhe não proibe". "Libertas est naturalis facultas e jus quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur." (Cf. César da Silveira, Dicionário de Direito Romana).
A liberdade religiosa consiste na aplicação do conceito de "liberdade" às práticas relacionadas à fé seja ela ela qual for, naturalmente não se podendo prestar a fins expressamente proibidos pelo sistema normativo.
Neste toada, interessante trazer à colação interessente digressão acerca do tema, (também cf. Aldir Soriano), verbis:
"Foi no século III d.C que a expressão liberdade religiosa – libertas religionis – foi, provavelmente, utilizada pela primeira vez, por Tertuliano, advogado convertido ao cristianismo e que passou a defender a liberdade religiosa em face dos abusos do Império Romano. A liberdade religiosa é, como se sabe, um direito humano fundamental, assegurado pelas Constituições dos diversos Estados democráticos e, também, por importantes declarações e tratados internacionais de direitos humanos. Contudo, estamos tratando, até aqui, de apenas uma acepção da liberdade religiosa. Há pelo menos mais duas acepções que devem ser abordadas.
A liberdade religiosa comporta pelo menos três acepções: jurídica, teológica ou eclesiástica e bíblica.
No que se refere à liberdade religiosa na acepção jurídica, a mesma compreende, essencialmente, a liberdade religiosa como um direito fundamental da pessoa humana. Nesse sentido, Segundo Jorge Miranda, a liberdade religiosa ocupa o cerne da problemática dos direitos humanos. Ora, no curso da história da humanidade, o direito à liberdade religiosa representa uma conquista extremamente recente. Pode ser identificada nas três fases da era dos direitos, mencionadas por Norberto Bobbio. Segundo o autor italiano, os direitos humanos "nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais". Como direito natural, a liberdade religiosa surgiu no século XVIII, com as primeiras declarações de direitos de 1776 (americana) e 1789 (francesa). Como direito efetivamente tutelado, a liberdade religiosa surgiu com a Constituição Americana. Como direito internacional, a liberdade religiosa surgiu no Segundo Pós-Guerra, com o desenvolvimento do sistema global de proteção aos direitos humanos ligado à Organização das Nações Unidas – ONU.
O discurso teológico da liberdade religiosa compreende uma doutrina teológica na qual só se reconhecem os direitos nos limites da Igreja Católica. Essa doutrina foi fundamentada no pensamento de Santo Agostinho (Guerra Justa) e de Santo Tomás de Aquino.
A liberdade religiosa no sentido bíblico é um "Dom de Deus", como observa John Graz. O Criador concedeu o livre arbítrio para os homens. "Ora, o Senhor é o Espírito; e, onde está o Espírito do Senhor, aí está a liberdade." (Coríntios 3: 17) Porém, todos prestarão conta a Deus.".
Portanto, nas três acepções da liberdade religiosa, quando uma instituição, como uma Universidade, impõe a um discente a condição de renunciar, mesmo que temporariamente, sua crença para que possa conservar o direito de graduar-se, está, inquestionavelmente, limitando, restringindo, a liberdade desse aluno.
Desta maneira, na busca por uma sociedade mais justa, nada mais natural que sejam observados os princípios fundamentais que norteiam a liberdade religiosa. Nas palavras de Rui Barbosa: "Onde há liberdade religiosa como na Constituição brasileira e na americana, não há, nem pode haver, questão religiosa. A liberdade e a Religião são sociais, não inimigas. Não há religião sem liberdade. Nasci na crença de que o mundo não é só matéria e movimento, os fatos morais não são um mero produto humano. O estudo e o tempo me convenceram que as leis do Cosmos sejam incompatíveis com uma causa suprema, de que todas as coisas dependem.".
Finalmente, de importância crucial é o art. 5º da Constituição Federal que traz em seus incisos VI, VII e VIII, dispositivos sobre liberdade religiosa, como segue:
"Artigo 5º.
....
VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença;
....
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.".
Impõe-se notar, também, que os direitos e garantias fundamentais têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, independendo, portanto, de qualquer outra norma infra-constitucional ou manifestação do Poder Público para produzir efeitos. Neste sentido, é claro o texto constitucional, em seu artigo 5°, § 1°, verbis:
"As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".
Poder-se-ia questionar a procedência do remédio constitucional em razão do princípio da igualdade. Deve-se dizer, no entanto, que tal princípio, para sua efetiva concretização, deve ser analisado formal e materialmente. Pode ser que se imponha uma desigualdade formal para se garantir uma igualdade material. Assim, em determinados casos impõe-se a autorização de discriminação — desigualdade do ponto de vista formal — para que se reafirme o princípio da igualdade em sua essência material.
Ora, para a esmagadora dos cidadãos do País, que são cristãos e que guardam o domingo, não haverá aulas, provas ou concursos no dia que consagram. O que se defende é o tratamento igual àqueles que guardam o sábado. Não se fere, portanto, o princípio da isonomia.
Ademais, a própria Constituição, protetora do princípio da igualdade, também autoriza certas limitações à mesma liberdade como na previsão da chamada "escusa de consciência", nos termos do artigo 5º, inciso VIII, visando a garantia das liberdades de pensamento e opinião.
Assim, é evidente que a obrigação de praticar atividade num determinado horário de sábado, ao ser descumprida porque a decisão recursal assim permitiu ou determinou, fixando-se uma alternativa, não fere a norma constitucional; ao contrário, propicia a liberdade de convicção sem ferí-la.
Sobre essa matéria já existem julgados de nossos Tribunais, que naturalmente podem servir de norte para uma melhor intelecção da questão.
Cita-se exemplificativamente os seguintes feitos e decisões:
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Rio Grande do Sul, julgando em 12/12/95 o recurso contra sentença que concedeu mandado de segurança para a realização de prova de concurso em dia diverso, por motivo de crença religiosa, negou provimento ao recurso confirmando a sentença que deu o benefício, tendo o v. acórdão sido assim redigido:
"TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL-TRF4. Relatora: Juíza Silvia Goraieb. Decisão Unânime. Acórdão nº RIP – 04092560
EMENTA – 1. Não há prejuízo ao interesse público, nem ao procedimento do concurso se por força de liminar a impetrante realizou a prova do concurso em momento não conflitante com sua crença religiosa, por pertencer à Igreja Adventista do Sétimo Dia, que tem o Sábado como dia de guarda.
2. Resguardado no princípio constitucional que assegura a liberdade de crença e de consciência. Bem como aqueles que regem a administração quando se trata de concurso público.
3. Remessa oficial improvida.".
No Estado do Pernambuco, na 2ª Vara da Justiça Federal (Autos n.º 90.5816-3), julgou-se caso que envolvia a Universidade Federal de Pernambuco, a qual realizava as provas do vestibular nos dias de Sábado, tendo sido concedida liminar como segue:
"Assim sendo com base no inciso II do art. 7° da Lei n° 1533/51 e inciso VIII do art. 5° da Constituição Federal, concedo a liminar pleiteada e determino que o Sr. Presidente da Comissão de Vestibular das Universidades Federal e Rural de Pernambuco- CONVEST, Sr. Murilo Cezar Amorim Silva, ou seu substituto legal, tome as providências para assegurar o direito de os impetrantes submeterem-se às provas do vestibular, marcadas para o próximo dia 08, Sábado, de tal forma que sejam respeitadas suas convicções religiosas, ou seja, que possam iniciar a realização das referidas provas somente após o pôr do sol do mencionado dia, ou no dia seguinte, a critério da autoridade impetrada, sem prejuízo evidente da fiscalização. Notifique-se a autoridade impetrada a apresentar informações no prazo legal. No momento oportuno, ao MPF para ofertar parecer no prazo legal. Publique-se. Intime-se. Recife, 05 de dezembro de 1990. Francisco Alves dos Santos Júnior. Juiz Federal 2ª Vara - PE.".
No Estado de São Paulo, a Juíza Maria de Fátima dos santos Gomes, ao julgar mandado de segurança impetrado por Frederick Malta Buarque de Gusmão, médico cardiologista, em decorrência de prova designada para o Sábado (06/06/98), em concurso da Polícia Militar, proferiu, ao final, a seguinte sentença, da qual se extraem alguns trechos:
"Frederick Malta Buarque de Gusmão, médico cardiologista, impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o Sr. Coronel Diretor de Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo, alegando em síntese que a prova foi marcada para um Sábado, dia em que o impetrante não pode realizar o exame, por força de credo religioso, com amparo constitucional... Foi deferida a liminar (fls. 34). A autoridade apontada como coatora prestou informações. O Ministério Público opinou pela denegação; É o relatório. DECIDO. Trata-se de mandado de segurança interposto por inscrito em concurso público, insurgindo-se contra o indeferimento de requerimento para designação de nova data para realização na data marcada, por força de credo religioso. Malgrado o zelo e o esforço da digna autoridade coatora, é de rigor a concessão da segurança, merecendo amparo a pretensão do impetrante. Com efeito, é assegurada constitucionalmente a liberdade de credo religioso, sendo vedada qualquer privação de direitos por força de opção religiosa como dispõe o inciso VIII do art. 5º da Constituição Federal. De fato, nota-se que o impetrante, preenchendo os requisitos necessários para a participação no concurso, está impossibilitado de exercer o direito de possibilidade de acesso à função pública, assegurado a todos os brasileiros no inciso I do art. 37 da Carta Magna. Assim, a inadequação do concurso público com a liberdade do credo religioso, apresenta violação aos princípios da acessibilidade à função pública, da igualdade e da liberdade de credo religioso. Ante o exposto, por esses fundamentos e por tudo o mais que dos autos constam, julgo PROCEDENTE o pedido, CONCEDENDO a segurança rogada, tornando definitiva a liminar concedida, a fim de ser julgada nova data para realização do exame, arcando o impetrado com as custas e despesas processuais na forma da lei. São Paulo, 06 de julho de 1998. Maria de Fátima dos Santos Gomes. Juíza de Direito".
No mesmo sentido, o Juízo da 11.ª Vara da Justiça Federal de Porto Alegre-RS, concedeu liminar em mandado de segurança, conforme decisão abaixo transcrita:
"Impetrante: Valdson Silva Cleto. Mandado de Segurança n° 98.0025525-7. Impetrada: Diretora Regional da Escola de Administração Fazendária. Pelo presente mandado de segurança, pretende o impetrante ver assegurado o direito de realizar as provas do concurso de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional-AFTN, no próximo dia 17, a partir das 19 horas, após o crepúsculo vespertino náutico. Narra na inicial que professa sua fé segundo a Doutrina Adventista, que tem como dia de guarda o Sábado, e que, portanto, não poderá submeter-se à realização das provas no horário designado para o dia 17 de outubro (13 horas), já que se trata de período em que se deve se abster de atividade que não as vinculadas diretamente à sua religião. Fundamenta seu pedido na liberdade de crença garantida constitucionalmente. Examino o pedido de liminar. Há relevância nos fundamentos do impetrante. A Constituição garante, efetivamente, no inciso VI do art. 5º, a liberdade de consciência e de crença, assegurando o livre exercício dos cultos religiosos. O impetrante é membro em exercício da Igreja Adventista do Sétimo Dia, que tem o Sábado como dia de guarda, o que impõe aos fiéis que se abstenham de atividades seculares do pôr-do-sol de Sexta-feira ao pôr-do-sol de Sábado. A falta de simultaneidade não se constitui em circunstâncias que afetem o interesse público e a isonomia, pois a prova será realizada pelo requerente no mesmo dia, porém após as 19 horas, com a mesma duração prevista para os demais candidatos e será preservado o sigilo. Neste contexto, e para resguardar a liberdade de crença e de consciência, defiro a medida liminar para o efeito de assegurar ao impetrante a realização da prova do concurso para AFTN, designada para o próximo Sábado – 17 de outubro, em horário especial – a partir das 19 horas, devendo a autoridade impetrada adotar as providências necessárias à preservação do candidato em condição de incomunicabilidade, nas dependências do local onde se realizará a prova, a partir do horário de início previsto para os demais concorrentes. Oficie-se para cumprimento e informações. Após, ao Ministério Público Federal, voltando conclusos para a sentença. Em 16 de outubro de 1998. Taís Schilling Ferraz. Juíza Federal da 11ª Vara.".
Em outro mandado de segurança, impetrado por Jefferson Antonio Quimelli, residente em Curitiba-PR, a Juíza Leda de Oliveira Pinho, da 2.ª Vara Federal, proferiu a seguinte liminar:
"Mandado de Segurança n° 98.0023378-4. Impetrante: Jefferson Antonio Quimelli. Impetrado: Diretor da Escola de Administração Fazendária do Paraná. DECISÃO (em plantão). Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar para que o impetrado promova condições de o impetrante realizar a prova marcada para o dia 17/10/98 (Sábado) em horário compatível com sua crença religiosa, ou seja, após o pôr-do-sol desse dia, devendo o início da prova se dar a partir de 19:15 e término às 00:05 horas do dia 18/10/98. Sustenta, com fulcro no art. 5° "caput" e inciso 6°, da Constituição Federal, seu direito líquido e certo de obrigar a autoridade coatora a providenciar condições para que participe das provas em horário compatível com sua convicção religiosa. DECIDO. São relevantes os fundamentos da impetração. Os princípios constitucionais devem ser interpretados harmoniosamente. Assim, a norma constitucional que prevê o acesso aos cargos públicos tão só mediante concurso público, não pode violar outras garantias constitucionais, tais como o direito de liberdade, de consciência e de crença, previsto no artigo 5º, inciso VI, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme ementa a seguir transcrita: EMENTA: Administrativo. Mandado de segurança. Remessa oficial, direito de prestar prova física de concurso em dia diverso do determinado. Liberdade de crença religiosa. 1. Não há prejuízo ao interesse público, nem ao procedimento do concurso público, se, por força de liminar, a impetrante realizou a prova em momento não conflitante com sua crença religiosa por pertencer a igreja Adventista do Sétimo Dia que tem o Sábado como dia de guarda. 2. Resguardo do princípio constitucional que assegura a liberdade de crença e de consciência bem como aqueles que regem a administração quando se trata de concurso público. 3. Remessa oficial improvida. (Proc.: REO 0409256-95/RS, Tribunal: TR4, Turma: 04, REL. JUIZ: Juíza Silvia Goraieb, Decisão: 12/12/1995, unânime, DJ 24/01/96, PG: 02506). O "periculum in mora" é evidente, porquanto o retardo na prestação jurisdicional ocasionará ao impetrante grave dano, uma vez que o concurso está marcado para o próximo dia 17. Pelo exposto, defiro a liminar, nos termos em que requerida. Oficie-se ao impetrado para que dê cumprimento a esta liminar e para que, no prazo de 10 dias apresente as informações que tiver. Curitiba, 15 de outubro de 1998. Leda de Oliveira Pinho. Juíza Federal / 2ª Vara em plantão.".
Verifica-se, portanto, que o próprio Poder Judiciário tem estado sensível ao problema tal como suscitado pelo recorrente.
De fato, a sugestão de suprimento das faltas ou datas e horários alternativos para a prática de determinada atividade, é de difícil, mas não de impossível execução, podendo, pois, ser acatada, já que não traz qualquer prejuízo ao interesse público, apenas protegendo a liberdade individual-religiosa daquele que por sua fé, guarda o dia do sábado.
Neste sentido, cita-se o constitucionalista português Jorge Miranda que ressalta a importância da liberdade religiosa, e afirma que ela está "no cerne da problemática dos direitos humanos fundamentais, e não existe plena liberdade cultural nem plena liberdade política sem essa liberdade pública, ou direito fundamental".
Na doutrina pátria, Rui Barbosa também preconizava: "de todas as liberdades sociais, nenhuma é tão congenial ao homem, e tão nobre, e tão frutificativa, e tão civilizadora, e tão pacífica, e tão filha do Evangelho, como a liberdade religiosa.".
Outrossim, em se tratando o Brasil de Estado que, na sua esmagadora maioria, professa a fé cristã, entendemos oportuno transcrever trecho de discurso proferido por Sua Santidade o Papa João Paulo II aos participantes da 69ª Conferência da União Interparlamentar (Vaticano, 18 de setembro de 1982), como segue:
"É oportuno mencionar ainda o problema da liberdade religiosa. Sabeis que a Igreja não pede privilégio algum ao poder civil; com uma clareza que, desde o Concílio, sobressai ainda melhor que no passado, definiu uma posição global segundo a qual a liberdade religiosa não é senão uma das faces do prisma unitário da liberdade: esta é elemento constitutivo essencial de uma sociedade autenticamente moderna e democrática. Por conseguinte, nenhum Estado pode pretender beneficiar de uma estima positiva e, com mais forte razão, ser considerado merecedor pelo único facto de parecer conceder a liberdade religiosa, quando de facto a isola de um contexto geral de liberdade; e um Estado não pode definir-se "democrático" se de qualquer modo põe obstáculos à liberdade religiosa não só no que diz respeito ao exercício da prática do culto, mas ainda à participação num pé de igualdade nas actividades escolares e educativas, como também nas iniciativas sociais, nas quais a vida do homem moderno se articula cada vez mais. A história, mesmo a mais recente, atesta que os responsáveis civis preocupados com o bem do seu povo não têm nada a temer da Igreja, pelo contrário, respeitando-lhe as actividades, proporcionam ao próprio povo um enriquecimento, porque utilizam um meio certo de melhoramento e de elevação.".
Neste diapasão, importante trazer à colação os termos da Declaração Dignitatis Humanae sobre a liberdade religiosa, de cujo texto extraímos os seguintes trechos:
"1. Os homens de hoje tornam-se cada dia mais conscientes da dignidade da pessoa humana e, cada vez em maior número, reivindicam a capacidade de agir segundo a própria convicção e com liberdade responsável, não forçados por coação, mas levados pela consciência do dever. Requerem também que o poder público seja delimitado juridicamente, a fim de que a honesta liberdade das pessoas e das associações não seja restringida mais do que é devido. Esta exigência de liberdade na sociedade humana diz respeito principalmente ao que é próprio do espírito, e, antes de mais, ao que se refere ao livre exercício da religião na sociedade. Considerando atentamente estas aspirações, e propondo-se declarar quanto são conformes à verdade e à justiça, este Concílio Vaticano investiga a sagrada tradição e doutrina da Igreja, das quais tira novos ensinamentos, sempre concordantes com os antigos. capítulo i. ASPECTOS GERAIS DA LIBERDADE RELIGIOSA. Objeto e fundamento da liberdade religiosa. 2. Este Concílio Vaticano declara que a pessoa humana tem direito à liberdade religiosa. Esta liberdade consiste no seguinte: todos os homens devem estar livres de coação, quer por parte dos indivíduos, quer dos grupos sociais ou qualquer autoridade humana; e de tal modo que, em matéria religiosa, ninguém seja forçado a agir contra a própria consciência, nem impedido, dentro dos devidos limites, de proceder segundo a mesma, em particular e em público, só ou associado com outros. Declara, além disso, que o direito à liberdade religiosa se funda realmente na própria dignidade da pessoa humana, qual a palavra revelada de Deus e a própria razão a dão a conhecer. Este direito da pessoa humana à liberdade religiosa, na ordem jurídica da sociedade, deve ser de tal modo reconhecido que se torne um direito civil. Conforme a própria dignidade, todos os homens, visto que são pessoas dotadas de razão e de vontade livre e por isso mesmo com responsabilidade pessoal, são levados pela própria natureza e também obrigados moralmente a procurar a verdade, antes de mais a que diz respeito à religião. Têm também obrigação de aderir à verdade conhecida e de ordenar toda a sua vida segundo as exigências dela. Ora, os homens não podem não satisfazer a esta obrigação em conformidade com a própria natureza, a não ser que gozem ao mesmo tempo de liberdade psicológica e imunidade de coação externa. O direito à liberdade religiosa não se funda, pois, na disposição subjetiva da pessoa, mas na sua própria natureza. Por esta razão, o direito a esta imunidade persevera ainda naqueles que não satisfazem à obrigação de buscar a verdade e a ela aderir; e, desde que se guarde a justa ordem pública, o seu exercício não pode ser impedido... ... A promoção da liberdade religiosa. 6. Dado que o bem comum da sociedade, que é o conjunto das condições de vida social que possibilitam aos homens alcançar mais plena e facilmente a própria perfeição, consiste sobretudo na salvaguarda dos direitos e deveres da pessoa humana, o cuidado pela liberdade religiosa incumbe tanto aos cidadãos como aos grupos sociais, aos poderes civis, à Igreja e às outras comunidades religiosas, segundo o modo próprio de cada uma, e de acordo com as suas obrigações para com o bem comum. Pertence essencialmente a qualquer autoridade civil defender e promover os direitos humanos invioláveis. Deve, por isso, o poder civil assegurar eficazmente, valendo-se de leis justas e outros meios convenientes, a tutela da liberdade religiosa de todos os cidadãos, e proporcionar condições favoráveis ao desenvolvimento da vida religiosa, de modo que os cidadãos possam realmente exercitar os seus direitos e cumprir os seus deveres, e a própria sociedade se beneficie dos bens da justiça e da paz que derivam da fidelidade dos homens a Deus e à sua santa vontade. Se, em razão das circunstâncias particulares dos diferentes povos, se atribui a determinado grupo religioso um reconhecimento civil especial na ordem jurídica, é necessário que, ao mesmo tempo, se reconheça e assegure a todos os cidadãos e comunidades religiosas o direito à liberdade em matéria religiosa. Finalmente, a autoridade civil deve tomar providências para que a igualdade jurídica dos cidadãos, a qual também pertence ao bem comum da sociedade, nunca seja lesada, clara ou larvadamente, por motivos religiosos, nem entre eles se faça qualquer discriminação. Daqui se conclui que não é lícito ao poder público impor aos cidadãos por força, medo ou qualquer outro meio, que professem ou rejeitem determinada religião, ou impedir alguém de entrar numa comunidade religiosa ou dela sair. Muito mais é contra a vontade de Deus e os sagrados direitos da pessoa e da humanidade recorrer por qualquer modo à força para destruir ou dificultar a religião, quer em toda a terra quer em alguma região ou grupo determinado. Os limites da liberdade religiosa. 7. É no seio da sociedade humana que se exerce o direito à liberdade em matéria religiosa; por isso, este exercício está sujeito a certas normas reguladoras. No uso de qualquer liberdade deve respeitar-se o princípio moral da responsabilidade pessoal e social; cada homem e cada grupo social está moralmente obrigado, no exercício dos próprios direitos, a ter em conta os direitos alheios e os seus próprios deveres para com os outros e o bem comum. Com todos se deve proceder com justiça e bondade. Além disso, uma vez que a sociedade civil tem o direito de se proteger contra os abusos que, sob pretexto de liberdade religiosa, se poderiam verificar, é sobretudo ao poder civil que pertence assegurar esta proteção. Isto, porém, não se deve fazer de modo arbitrário, ou favorecendo injustamente uma parte, mas segundo as normas jurídicas, conformes à ordem objetiva, postuladas pela tutela eficaz dos direitos de todos os cidadãos e sua pacífica harmonia, pelo suficiente cuidado da honesta paz pública, que está na ordenada convivência sobre a base duma verdadeira justiça, e ainda pela guarda que se deve ter da moralidade pública. Todas estas coisas são parte fundamental do bem comum e pertencem à ordem pública. Deve aliás manter-se o princípio de assegurar a liberdade integral na sociedade, segundo o qual se há de reconhecer ao homem o maior grau possível de liberdade, só restringindo esta quando e na medida que for necessário. A educação para o exercício da liberdade. 8. Os homens de hoje estão sujeitos a pressões de toda a ordem e correm o perigo de se ver privados da própria determinação. Por outro lado, não poucos mostram-se inclinados a rejeitar, sob pretexto de liberdade, toda e qualquer sujeição, ou a fazer pouco caso da devida obediência. Pelo que este Concílio Vaticano exorta a todos, mas sobretudo aos que têm a seu cargo educar, a que se esforcem por formar homens que, fiéis à ordem moral, obedeçam à autoridade legítima e amem a autêntica liberdade; isto é, homens que julguem as coisas por si mesmos e à luz da verdade, procedam com sentido de responsabilidade, e aspirem a tudo o que é verdadeiro e justo, sempre prontos para colaborar generosamente com os demais. A liberdade religiosa deve, portanto, servir e orientar-se para levar os homens a proceder mais responsavelmente no desempenho dos seus deveres na vida social... ... Conclusão. 15. É, pois, manifesto que os homens de hoje desejam poder professar livremente a religião, em particular e em público, e que a liberdade religiosa se encontra já declarada como um direito civil na maior parte das Constituições, e solenemente reconhecida em documentos internacionais. Mas, embora a liberdade de culto religioso seja reconhecida na Constituição, não faltam regimes em que os poderes públicos se esforçam por afastar os cidadãos de professarem a religião e por tornar muito difícil e insegura a vida às comunidades religiosas. Saudando com alegria aqueles propícios sinais do nosso tempo, e denunciando com dor estes fatos deploráveis, o sagrado Concílio exorta os católicos e pede a todos os homens que ponderem com muita atenção a grande necessidade da liberdade religiosa, sobretudo nas atuais circunstâncias da família humana. Pois é patente que todos os povos se unem cada vez mais, que os homens de diferentes culturas e religiões estabelecem entre si relações mais estreitas, e que, finalmente, aumenta a consciência da responsabilidade própria de cada um. Por isso, para que se estabeleçam e consolidem as relações pacíficas e a concórdia no gênero humano, é necessário que, em toda a parte, a liberdade religiosa tenha uma eficaz tutela jurídica e que se respeitem os supremos deveres e direitos dos homens quanto à livre prática da religião na sociedade. Encontrando-se a liberdade religiosa diligentemente garantida na sociedade, queira Deus, Pai de todos os homens, que a família humana seja conduzida pela graça de Cristo e pela força do Espírito Santo à sublime e perene "liberdade da glória dos filhos de Deus" (Rm 8,21). Promulgação. Todas e cada uma das coisas que nesta Declaração se incluem, agradaram aos Padres do sagrado Concílio. E nós, pela autoridade apostólica que nos foi confiada por Cristo, juntamente com os veneráveis Padres as aprovamos no Espírito Santo, as decretamos e estabelecemos; e tudo quanto assim foi estatuído sinodalmente mandamos que, para glória de Deus, seja promulgado. Roma, junto de São Pedro, aos 7 de dezembro de 1965. Eu, PAULO, Bispo da Igreja Católica. (Seguem-se as assinaturas dos Padres Conciliares).".
"O grande desafio que se apresenta relativamente à questão sob exame é o de estabelecer o limite entre aquilo que o jurista Noberto Bobbio denomina de tolerância por boas razões e por más razões" (Aldir G. Soriano). A Declaração de Princípios sobre a Tolerância de 1995 esclarece que "a tolerância não é concessão, condescendência, indulgência. A tolerância é, antes de tudo, uma atitude ativa fundada no reconhecimento dos direitos universais da pessoa humana e das liberdades fundamentais do outro. Em nenhum caso a tolerância poderia ser invocada para justificar lesões a esses valores fundamentais. A tolerância deve ser praticada pelos indivíduos, pelos grupos e pelo Estado.".
Por todo o exposto, à luz das considerações supra tecidas, concluo pelo permissivo legal das pretensões daqueles que buscam a substituição de suas atividades acadêmicas ou profissionais, que deveriam ser realizadas aos sábados, por outras em dias ou horários diversos, esclarecendo, contudo que, a posição adotada não se dá para efeitos da dispensa das atividades que devem ser desempenhadas no sábado, mas no sentido de serem supridas as faltas, sempre levando-se em conta o interesse público e social e em busca de uma sociedade mais justa e permeável aos princípios de equilíbrio e igualdade.
Sobre o autor
Maurício Scheinman
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Sobre o texto:Texto inserido no Jus Navigandi nº712 (17.6.2005)Elaborado em 05.2005.Atualizado em 09.2007.
Informações bibliográficas:Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:SCHEINMAN, Maurício. Liberdade religiosa e escusa de consciência. Alguns apontamentos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 712, 17 jun. 2005. Disponível em:
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03 out. 200824 maio 2008.
